VISÃO HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE

Por: João H L Ferreira

HISTÓRICO E MARCOS PREVIDENCIÁRIOS:

Sem dúvida, os mais importantes marcos legais no tocante a previdência privada foram a Lei 6435/77, EC-20/98 e as LCPs 108 e 109/2001.

Para efeitos deste trabalho, faremos um breve recorte dos pontos importantes para desenvolvimento da argumentação do tema envolvido.

a) Lei 6435/77:

São princípios contidos na Lei:

- Os benefícios pagos pelos planos de previdência privada serão suportados por fundos garantidores administrados por entidades instituídas especificamente para isso e devidamente autorizadas pelos órgãos competentes.

- Os fundos garantidores serão formados por contribuições dos patrocinadores e/ou participantes, conforme seu regulamento próprio.

- Os planos de previdência privada, geridos por entidades fechadas, são considerados complementares ao sistema de previdência e seguridade nacional.

- Os patrocinadores são responsáveis pela supervisão das entidades de previdência privada.

- Os patrocinadores são responsáveis pelos déficits dos fundos operados pelas administradoras contratadas por eles, às custas dos próprios bens.

- Os fundos deficitários poderão sofrer intervenção do Estado.

Reprodução Diploma Legal Onde Consta Os Princípios Acima:

- As entidades de previdência são constituídas com o objetivo de instituir e administrar planos de previdência privada. Tem como fonte de custeio as contribuições de patrocinadores e/ou participantes (Quando o patrocinador custeava sozinho um plano de previdência privada era também chamado de mantenedor).

“Art. 1º. Entidades de previdência privada, para os efeitos da presente Lei, são as que têm por objeto instituir planos privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou assemelhados aos da Previdência Social, mediante contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos.”

- As entidades de previdência privada fechadas são comentares do sistema previdenciário e de assistência social do Brasil; atribuindo-se aos seus patrocinadores a supervisão para, junto com o poder público, proporcionar garantia aos compromissos assumidos:

 

"Art. 34. As entidades fechadas consideram-se complementares do sistema oficial de previdência e assistência social, enquadrando-se suas atividades na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social."

"§1°. As patrocinadoras supervisionarão as atividades das entidades referidas neste artigo, orientando-se a fiscalização do poder público no sentido de proporcionar garantia aos compromissos assumidos para com os participantes dos planos de benefícios."

- Imputou ao patrocinador a possibilidade do saneamento financeiro dos fundos, permitindo, no entanto, havia tolerância para a continuidade operacional de planos deficitários, desde que o este apresentasse garantias reais de cobertura do déficit, apresentando bens próprios, gravadas em balanço, tendo como remédio alternativo decretar a intervenção do governo nas administradoras dos planos deficitários:

"Art. 45. Admitir-se-á, no caso das reservas técnicas relativas a benefícios a conceder sob a forma de renda, que os fundos de garantia sejam mantidos em níveis não inferiores a 70% (setenta por cento) das correspondentes necessidades, se as patrocinadoras das entidades assumirem o compromisso de manter, em seus respectivos patrimônios, parcelas equivalentes às insuficiências observadas, de modo que sua cobertura possa, em qualquer época, ser realizada."

"Art. 51. Sempre que ocorrer insuficiência de cobertura, ou inadequada aplicação das reservas técnicas, fundos especiais ou provisões, ou anormalidades graves no setor administrativo de qualquer entidade de previdência privada, a critério do órgão fiscalizador, poderá este nomear, por prazo determinado, um diretor-fiscal com as atribuições e vantagens que, em cada caso, forem fixados pelo órgão normativo."

"Art. 55. Para resguardar os direitos dos participantes, poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência privada, desde que se verifique, a critério do órgão fiscalizador"

Em 1988, a Lei 6435/77, regulamentadora da atividade de previdência privada no Brasil, foi recepcionada na integra pela constituição, sendo mantida a sua vigência por estar em sintonia com a Magna Carta.

b) EC-20/98:

- Deu nova redação (Mudança radical) ao Art. 202 da constituição.

 

- Transferiu a previdência privada do capítulo da ordem econômica da constituição (Art. 192) para o capítulo da ordem social (Art. 202), o que implica em confirmar a previdência privada como Direito Social.

 "Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar."

- Organizou a previdência social em três grande regimes: Regime próprio da previdência social (De caráter obrigatório para Servidores públicos e militares); Regime Oficial de Previdência Social (De caráter obrigatório, para os não abrangidos pelo primeiro) e Regime de previdência privada complementar (De caráter facultativo), para os que quisessem auferir benefícios complementares ao regime oficial. Vide quadro abaixo.

 

"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)"

 

"Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

 

"Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar."

 

Estrutura da Seguridade Social no Brasil

 

 

- Impediu a participação de empresas e entes estatais nos fundos de previdência privada, a menos que o façam na qualidade de patrocinador, não podendo suas contribuições normais ultrapassarem a paridade contributiva com os participantes.

 

"Art. 202

§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

 

- Remeteu a Lei Complementar a tarefa de regular as relações entre as partes do sistema.

 

"Art. 202

§ 1° A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

 

"§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

"§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

"§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"
 

 

- Desvinculou o contrato de previdência privada do contrato de trabalho.

 

"Art. 202

§ 2° As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)"

 

 

- Tornou obrigatório o regime de capitalização na previdência privada.

 

São princípios contidos da EC-20/98

- Racionalização dos gastos com o sistema de seguridade social através da:

a) Geração de sinergia entre os serviços de saúde, previdência e assistência social através da aglutinação dos mesmos na seguridade social.

 

b) Remodelagem do sistema de previdência social, visando novas normas destinada ao equilíbrio financeiro entre receitas e despesas do sistema.

 

c) Obrigação do Estados, e suas empresas coligadas de não injetarem recursos em planos que não sejam administradas por entidades fechadas sem fins lucrativos e mesmo assim sosmente como patrocinador.

 

d) Adoção de limites de gastos ao financiamento de entes e empresas governamentais aos planos em que for patrocinador.

 

c) LCP 109/2001:

A LCP 109/2001 trouxe profundas mudanças no sistema de previdência privada. Para efeito de nossa análise, nos deteremos nas seguintes mudanças:

 

- Regulamentou a eficácia imediata das mudanças de regramento do plano vinculam os participantes logo no início da aprovação da mudança de regramento, respeitando-se, no entanto, o Direito Adquirido e acumulado do participante:

"Art. 17. As alterações processadas nos regulamentos dos planos aplicam-se a todos os participantes das entidades fechadas, a partir de sua aprovação pelo órgão regulador e fiscalizador, observado o direito acumulado de cada participante

Parágrafo único. Ao participante que tenha cumprido os requisitos para obtenção dos benefícios previstos no plano é assegurada a aplicação das disposições regulamentares  vigentes na data em que se tornou elegível a um benefício de aposentadoria."

 

- Classificou e definiu as contribuições como NORMAIS e EXTRAORDINÁRIAS.

"Art. 18. O plano de custeio, com periodicidade mínima anual, estabelecerá o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador."

 

"Art. 19. As contribuições destinadas à constituição de reservas terão como finalidade prover o pagamento de benefícios de caráter previdenciário, observadas as especificidades previstas nesta Lei Complementar.
        Parágrafo único. As contribuições referidas no caput classificam-se em:
                I - normais, aquelas destinadas ao custeio dos benefícios previstos no respectivo plano; e
                II - extraordinárias, aquelas destinadas ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não incluídas na contribuição normal."

 

 

- Instituiu a contribuição paritária para custeio dos benefícios e as extraordinárias para cobrirem o déficit dos fundos conforme Plano de Equacionamento de Déficit (PED), a ser criado com essa finalidade:

"Art. 21. O resultado deficitário nos planos ou nas entidades fechadas será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que deram causa a dano ou prejuízo à entidade de previdência complementar".

Isso tudo posto, concluímos que, em 1988, com o advento da nova Constituição, a Lei 6435/77 foi recepcionada no ordenamento jurídico pátrio.

Dez anos mais tarde, em 1998, com a EC-20, o benefício complementar da previdência privada foi regulamentada no rol de dos Direito Sociais, ganhando proteção de clausula petrea, referentes ao Art. 60 da constituição:

"§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais."

Essa mudança implicou que os Direitos dos participantes, principalmente os beneficiários e assistidos, bem como os princípios legais contidos na legislação da época, se incorporassem ao patrimônio jurídico dos participantes, ganhando proteção de clausula pétrea.

Vale lembrar que, A LCP estava prevista na constituição com a finalidade de regular a relação das partes do sistema (Vide recorte abaixo), nunca para modificar / criar novos Direitos e Deveres dos participantes do sistema. O Art. 21 da LCP 109/2001 é parcialmente inconstitucional, quando modifica o equilíbrio das partes (Participante x Patrocinador), imputando responsabilidade ao participante de arcar com metade do déficit, obrigação essa que era exclusiva do patrocinador.

Art. 202

§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

 

§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

 

§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4° deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

Ao repartir o dever de cobertura do déficit, que era exclusivo do patrocinador, dividindo-a entre patrocinador e assistidos, quando nos fundos elencados no Art. 202 da constituição, a LCP  extrapolou os seus limites delimitados pelo mesmo artigo da magna carta, inovando Direitos e deveres dos participantes e patrocinador, onerando o participante na cobertura do déficit que era obrigação exclusivo do patrocinador, o que trouxe resultados funestos para eles.

Por fim, o Art. 21 da LCP 109/2001 é parcialmente inconstitucional onde extrapola a previsão do texto legal que autoriza a sua edição, bem como, por onerar o participante com dever que não lhe cabia, tendendo a aviltar os benefícios recebidos, indo contra o Art. 60 da magna carta.

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